Santiago de Cali, jueves 28 junio, 2012

Comunicado 20

FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN SON INDISPENSABLES PARA QUE LA CORTE CONSTITUCIONAL PUEDA ENTRAR A REALIZAR UN EXAMEN DE FONDO SOBRE LOS CARGOS FORMULADOS CONTRA EL ART. 17 DE LA LEY 4ª DE 1991. AUSENCIA DE CERTEZA O PERTINENCIA Y LA INSUFICIENCIA DE LOS CARGOS DE INCONSTITUCIONALIDAD CONDUCE A UN FALLO INHIBITORIO I. EXPEDIENTE D-8497 – SENTENCIA C-382/12 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 1. Norma acusada LEY 4ª DE 1992 (Mayo 18) Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. ARTÍCULO 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la
fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva. 2. Decisión INHIBIRSE para emitir un pronunciamiento de fondo en relación con el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, por ineptitud sustantiva de la demanda. 3. Fundamentos de la decisión La Corte Constitucional constató que los cargos de inconstitucionalidad formulados contra el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, no cumplían con los requisitos de certeza, pertinencia y suficiencia requeridos respecto del concepto de violación esgrimido en la demanda instaurada en esta oportunidad. En efecto, el demandante se limitó a afirmar que la disposición acusada establece un régimen pensional especial para los congresistas que es incompatible con lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución, tal como fue modificado por el Acto Legislativo de 2005, por cuanto: a.) La norma demandada no tiene en cuenta los factores base de cotización para efecto de liquidar el monto de las pensiones en contravía de lo dispuesto por el inciso duodécimo del artículo 48 que sí establece esa regla, no obstante el demandante no explica por qué razón normas posteriores a la demandada, aplicadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de esta Corte que también identificaron y definieron los factores a tener en cuenta para liquidar las pensiones atendiendo su relación con las cotizaciones efectuadas no alcanzaron a derogar en lo pertinente, el precepto cuestionado y por qué ello solo vino a ocurrir con la expedición del acto legislativo invocado como parámetro de constitucionalidad, aspecto sobre el cual la argumentación resulta a todas luces insuficiente. No obstante que el demandante plantea que el monto de la pensión de todo ciudadano debe ser proporcional al valor del ahorro que alcanzó a acumular no explica claramente la incidencia que tiene dicha afirmación frente al hecho de que actualmente existen dos regímenes pensionales, cuales son: El de ahorro individual con solidaridad y el de prima media con prestación definida, en virtud de lo cual son variadas las reglas aplicadas en uno y otro caso sobre los encargados de las pensiones y las características de las mismas. b.) Que la norma legal cuestionada no garantiza la
sostenibilidad financiera del sistema pensional que impone el nuevo orden constitucional. Sin embargo el demandante no explica con claridad y suficiencia por qué el precepto acusado, no obstante que es anterior al Acto Legislativo No. 1 de 2005, infringe la regla de la sostenibilidad fiscal que este acto legislativo expresamente consagra en el numeral 1 del artículo 48, en cuanto a que las leyes que deben garantizar el principio de sostenibilidad fiscal son las que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de dicho acto legislativo. c.) Que hoy por hoy no es posible que los congresistas cuenten con un régimen “especial” de pensiones conforme a la regulación constitucional expedida en el año 2005. Sin embargo el demandante no explica clara y suficientemente por qué las pensiones cobijadas por el régimen de transición a que se refiere el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo invocado como parámetro de constitucionalidad no subsisten con carácter especial, no obstante que el inciso 7 del artículo 48 pareciera prever esa posibilidad al exceptuar de la prohibición de los regímenes especiales a las Fuerzas Militares y al Presidente de la República y a lo que sobre el particular se establece en los parágrafos del artículo 48. Situación esta última que el demandante omite tratar y plantear no obstante su estrechísima vinculación con la inconstitucionalidad que pregona. d.) Que la norma demandada al establecer un régimen especial desconoce el derecho a la igualdad de que trata el artículo 13 constitucional. Sin embargo el demandante no explica con claridad y suficiencia la razón por la cual los regímenes especiales que han existido en Colombia desconocen el principio de la igualdad por el hecho de poseer características distintas a los regímenes generales. Particularmente no es clara ni pertinente la distinción basada en que el Estado aporta para contribuir a la pensión de los Congresistas cuando en realidad aporta para todas las pensiones ni a la que tiene que ver con que los pensionados del régimen pensional sí cotizan cuando en realidad los favorecidos con regímenes especiales también cotizan al sistema y también tienen que hacerlo por lapso superior a 20 años. De manera que la desigualdad aducida debe sustentarse con mayor suficiencia para que, desde el punto de vista jurídico, y no meramente factual, se abra paso a la posibilidad de evaluarla y declararlo si es el caso. En consecuencia, al no existir cargos fundamentados en debida forma, la Corte encontró que lo procedente era abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo
sobre la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, por ineptitud sustantiva de la demanda. LA CORTE CONSTITUCIONAL DETERMINÓ QUE TODOS LOS PADRES TIENEN DERECHO A LA LICENCIA DE PATERNIDAD, INDEPENDIENTEMENTE DEL VÍNCULO JURÍDICO O LEGAL CON LA MADRE II. EXPEDIENTE D-8846 – SENTENCIA C-383/12 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 1. Norma acusada LEY 1468 DE 2011 (Junio 30) Por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones Artículo 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto. 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. 3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público. 5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con Parto Múltiple, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre niños prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas más. 6. En caso de fallecimiento de la madre antes de terminar la licencia por maternidad, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre. 7. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera: a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podrá disfrutar las catorce (14) semanas en el posparto inmediato. Así mismo, la futura madre podrá trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozaría de trece (13) semanas posparto y una semana preparto. b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisión de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior. Parágrafo 1°. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.
El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo. Parágrafo 2°. De las catorce (14) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce. Parágrafo 3°. Para efecto de la aplicación del numeral 5 del presente artículo, se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad. 2. Decisión Primero.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “El esposo o compañero permanente” contenida en el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 1468 de 2011, en el entendido de que estas expresiones se refieren a los padres en condiciones de igualdad independientemente de su vínculo legal o jurídico con la madre. Segundo.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “del cónyuge o de la compañera” contenida en el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 1468 de 2011, en el entendido de que la licencia de paternidad opera por los hijos en condiciones de igualdad, independientemente de su filiación. 3. Fundamentos de la decisión La Corte determinó que las expresiones acusadas del artículo 1º de la Ley 1468 de 2011 no superan el test estricto de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que estas disposiciones no cumplen con los requisitos de (i) responder a una finalidad constitucionalmente legítima, (ii) ser medidas adecuadas y necesarias para la consecución de dicha finalidad constitucional y (iii) ser proporcionales en sentido
estricto. (i) En primer término, las expresiones acusadas no cumplen las finalidades constitucionales imperativas consagradas en el artículo 44 de la Carta Política, que sirven de fundamento a la licencia de paternidad y que hacen referencia a la garantía de los derechos fundamentales de los niños y las niñas, a la protección de los mismos por igual y al derecho al cuidado y al amor de todos los menores de edad, especialmente de los recién nacidos, finalidades que preservan el interés superior del menor. Para la Corte, restringir la licencia de paternidad a la cónyuge o a la compañera permanente, no cumple con la finalidad constitucional de garantizar el derecho fundamental del padre a disponer de un descanso remunerado para estar con su hijo recién nacido, no obstante que no conviva con la madre del menor, con fundamento en la conformación de una familia (art. 42 C.P.) y la autonomía personal (art. 16 C.P.). En concepto de la Corte, los enunciados normativos impugnados imponen limitaciones y restricciones al reconocimiento igualitario del derecho fundamental a la licencia de paternidad, la cual solo se reconoce a los padres que tengan la condición de esposos o compañeros permanentes de la madre, con lo cual se contraría las finalidades constitucionales mencionadas, al privar del beneficio de esa licencia a aquellos padres e hijos que no cumplen con el requisito impuesto por la norma y vulnera el derecho a la igualdad de padres e hijos (arts. 13 y 42 C.P.), los derechos fundamentales de los menores, especialmente, al cuidado y al amor de su padre, en detrimento del interés superior del menor (art. 44 C.P.) y el derecho del padre a la licencia remunerada con fundamento en la protección de la familia (art. 42 C.P.) y al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.). (ii) En concordancia con lo anterior, las expresiones demandadas tampoco cumplen con los requisitos de adecuación y necesidad respecto de las finalidades constitucionales mencionadas, ya que no constituyen medidas idóneas ni necesarias para garantizar de manera plena e igualitaria, los derechos fundamentales de los niños y niñas, el derecho al cuidado y al amor de los menores recién nacidos y garantizar la defensa del interés superior del menor, en razón a que se excluyen del reconocimiento de la licencia de paternidad a los padres que no ostentan la calidad de esposos o compañeros permanentes de la madre y del beneficio buscado con este derecho para
los menores que no sean hijos del cónyuge o compañera permanente, lo cual no solo no es adecuado, ni necesario a la consecución de las finalidades constitucionales que sirven de fundamento a la licencia de paternidad, sino que las contrarían claramente, vulnerando especialmente el derecho a la igualdad entre padres e hijos (art. 13 y 42 C.P.) y los derechos de todos los niños y niñas por igual, especialmente al cuidado y al amor (art. 44) y el derecho del padre a la licencia de paternidad con base en los artículos 42 y 16 de la Constitución. (iii) Finalmente, las expresiones acusadas no cumplen con la exigencia de proporcionalidad en sentido estricto, ya que afectan de manera grave el derecho fundamental de los recién nacidos al cuidado y al amor (art. 44 C.P.), el cual se concreta en la licencia remunerada que se concede al padre para poder estar con su hijo recién nacido, la cual no se reconoce a todos los padres por igual para la asistencia, cuidado y amor que deben brindarle a su hijo en sus primeros días de vida, independientemente del vínculo o relación legal o jurídica que tengan con la madre y al no reconocer a todos los hijos por igual el derecho al cuidado y al amor que se busca a través del beneficio de la licencia de paternidad. A juicio de la Corte, estas disposiciones restringen desproporcionadamente el acceso al disfrute de la licencia de paternidad, pues ciertamente solo cuando el padre cumpla con el requisito de ser esposo o compañero permanente de la madre, o cuando se trate de hijos de la cónyuge o compañera permanente, operará la licencia de paternidad, lo cual afecta de manera irrazonable, injustificada y desproporcionada varios derechos fundamentales y, en particular, la preservación del interés superior de los niños y niñas. En conclusión, la limitación que implica la norma, al distinguir entre padres que tengan la calidad de esposos o compañeros permanentes y los padres que no ostentan tal calidad y entre hijos nacidos de la cónyuge o compañera permanente e hijos que no tienen esa condición, implica una clasificación que discrimina entre los padres y entre los hijos que desconoce el derecho a la igualdad de hijos y de padres (art. 42 C.P.), los derechos fundamentales de los niños y niñas (art. 44 C.P.) y el derecho de todo padre a la licencia remunerada para asistir a sus hijos durante los primeros días de vida, acorde con la protección de la familia y la autonomía personal. Sin embargo, la solución no debe ser la de la exclusión del ordenamiento de las expresiones acusadas,
por cuanto la norma se quedaría sin sujeto, quedando el precepto sin sentido lógico. Para la Corte, lo que procede en este caso, es subsanar la discriminación que implica la limitación establecida, extendiendo el derecho a la licencia de paternidad a todos padres en condiciones de igualdad e independientemente de su vínculo legal o jurídico con la madre; así mismo, a favor de todos los hijos, independientemente de su filiación. En este sentido, se declaró la exequibilidad condicionada de las expresiones demandadas contenidas en el artículo 1º de la Ley 1468 de 2011. 4. Salvamento y aclaración de voto El magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo se apartó de las decisiones de exequibilidad condicionada adoptadas mediante la anterior sentencia, toda vez que en su concepto, las normas demandadas tenían la finalidad constitucionalmente legítima, de reconocerle un derecho al cónyuge o compañero permanente de la madre, a gozar de un descanso remunerado que le permita asistir al recién nacido y colaborar con la madre en las labores que demanda el cuidado de esos primeros días de vida del menor, que, en su sentir, resulta razonable y proporcionado. A su juicio, el condicionamiento impuesto a las disposiciones legales, modifica el propósito inicial que tenía en mente el legislador para hacer un reconocimiento especial a esas personas que cumplen con los deberes propios de un padre. Si la intención hubiera sido la de otorgar el beneficio de la licencia remunerada solo por el hecho de la paternidad, el legislador no se hubiera referido al esposo o compañero permanente o al hijo de la cónyuge o compañera permanente, sino que simplemente hubiera establecido la licencia de paternidad para todos los padres, independientemente de su condición de esposo o compañero permanente de la madre. El magistrado Mendoza Martelo de acuerdo con lo manifestado por quien intervino en representación del Ministerio del Trabajo y el concepto emitido por el Ministerio Público consideró que el Legislador determinó la licencia de paternidad para el esposo o compañero permanente, teniendo en cuenta el contexto de un hogar en convivencia con la esposa o compañera e hijos, por lo que la licencia y disfrute de la misma se da dentro de este marco. En su sentir, la no inclusión del padre que no convive con el hijo recién nacido y con la madre de éste, y el reconocimiento de tal derecho a quien es
cónyuge o compañero sin ser padre es entendible bajo la idea de la protección de la convivencia estable de la pareja que en una situación como la que la norma plantea, esta constituida como una verdadera familia. Por su parte, la magistrada María Victoria Calle Correa, anunció la presentación de una aclaración de voto, pues aunque estuvo de acuerdo con la decisión de exequibilidad condicionada, debe haber algunas precisiones sobre el test de igualdad que se aplicó en la presente sentencia. EXISTENCIA DE COSA JUZGADA RESPECTO DE REQUISITOS DE FORMA PARA EXPEDIR EL ACTO LEGISLATIVO 3 DE 2011, POR EL CUAL SE ESTABLECE EL PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FISCAL III. EXPEDIENTE D-8734 AC – SENTENCIA C-384/12 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza 1. Norma acusada ACTO LEGISLATIVO 3 DE 2011 (Julio 1º) Por el cual se establece el principio de sostenibilidad fiscal ARTÍCULO 1o. El artículo 334 de la Constitución Política quedará así: La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario. El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo
al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones. La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica. El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales. PARÁGRAFO. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva. ARTÍCULO 2o. El primer inciso del artículo 339 de la Constitución Política quedará así: Habrá un Plan Nacional de Desarrollo conformado por una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. En la parte general se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno. El plan de inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución, dentro de un marco que garantice la sostenibilidad fiscal. ARTÍCULO 3o. El primer inciso del artículo 346 de la Constitución Política quedará así: El Gobierno formulará anualmente el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, que será presentado al Congreso dentro de los primeros diez días de cada legislatura. El presupuesto de rentas y ley de apropiaciones deberá elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan Nacional de Desarrollo. ARTÍCULO 4o. El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su promulgación.
2. Decisión ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-332 del 9 de mayo de 2012, que declaró EXEQUIBLE el Acto legislativo 3 de 2011, por el cargo analizado en esa oportunidad. 3. Fundamentos de la decisión La Corte constató que en el presente caso, se configura el fenómeno de cosa juzgada constitucional, como quiera que en la sentencia C-332/12 se examinaron y decidieron los mismos cargos por vicios de forma planteados en las siete demandas acumuladas en este proceso y por tanto, no procede un nuevo pronunciamiento, sino que ha de estarse a lo resuelto en el citado fallo, que declaró exequible el Acto Legislativo 3 de 2011. 4. Aclaración de voto El magistrado Mauricio González Cuervo presentará una aclaración de voto relativa a su posición respecto del control de los vicios competenciales en la adopción de un acto reformatorio de la Constitución Política GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Presidente